b (1072)

(
دانشگاه آزاد اسلامي
واحد تهران مركزي
دانشكده حقوق
پايان نامه براي دريافت درجه کارشناسي ارشد (MA )
گرايش: حقوق بين‌الملل
عنوان:
راهکارهاي حقوقي تضمين سرمايه‌گذاري بين‌المللي
(با تاکيد بر شروط ثبات و التزام)
استاد راهنما:
بهزاد پورسيد

استاد مشاور:
محمدتقي عابدي

نگارش:
حسن عبدالله‌زاده
زمستان 93
سپاس بيکران؛
تقديم به همه بزرگواراني
که دست ياري مرا صميمانه فشردند
و
صبورانه همراهم شدند
تا از ره باز نمام.
اين نوشتار؛
پيشکشي است به آسماني ترين همراهان زندگيم؛
که در سايه سار مهرشان آرامش گرفتم،
به پشتوانه دعايشان امنيت يافتم
و به يمن حضورشان، عشق را زندگي کردم.
چکيده
يکي از راه‌هاي تأمين اعتبار کشورهاي در حال توسعه يا جهان سوم، جذب سرمايه خارجي است. بر اين اساس، جبران عقب‌ماندگي و دستيابي به توسعه پايدار، در گرو تعامل دو گروه سرمايه‌پذير و سرمايه‌گذار است. تسريع در ورود سرمايه‌گذاري، با تضمين امنيت سرمايه‌گذاري و حمايت قانوني از سرمايه‌گذار، مي‌تواند منافع متقابل کشورهاي ميزبان و سرمايه‌گذاران بين‌المللي را تأمين کند.
ديوان‌سالاري بسيار پيچيده و پر افت و خيز در نظام دولتي کشورهاي کمتر توسعه‌يافته، خود عامل ديگري در سلب انگيزه سرمايه‌گذاري است. ديوان‌سالاري همچنين از طريق تغيير مقررات و مبهم بودن مفاد آنها تشديد مي‌شود. طبيعي است که به جز افراد معدود در سطوح عالي دولت، کمتر کسي از چند و چون اين تغييرات آگاه مي‌شود و اين موضوع موجب مي‌شود تا مجريان قانون در سطوح پايين‌تر، به هر ترتيب که مقتضي بدانند کارها را پيچيده‌تر و طولاني‌تر کنند.
محدوديت‌ها و تغييرات ناگهاني مقررات دولتي، بي‏ثباتي سياسي مانند جنگ، كودتا، و غيره همگي باعث ناامني محيط سرمايه‏گذاري شده، در نتيجه عدم استقبال سرمايه‌گذار خارجي را در بر دارد.
براي تسهيل شرايط موجود به‌منظور ترغيب سرمايه‌گذار خارجي، ضروري است تا دولت‌هاي ميزبان با ايجاد محيط اقتصادي مطمئن و باثبات و تضمين سرمايه‏گذاران در مقابل خطر سلب مالكيت و بازگشت سرمايه، تضمين‌هاي لازم را بدهند.
امروزه درصد قابل ملاحظه‌اي از معاهدات دوجانبه سرمايه‌گذاري حاوي شرط التزام براي تضمين شرط ثبات در قراردها هستند. درج شرط التزام در معاهدات دوجانبه سرمايه‌گذاري به‌منظور تضمين رعايت تعهدات در سرمايه‌گذاري‌هاي سرمايه‌گذاران، يکي از راه‌هايي است که سرمايه‌گذاران با توسل به آن تا حدودي از اعمال حاکميت دولت‌ها کاسته و با اطمينان بيشتري در اين عرصه وارد مي‌شوند.
براي کارآمدي نظام سرمايه‌گذاري خارجي، توافق و تعامل کشورهاي توسعه‌يافته و در حال توسعه و يا کمتر توسعه‌يافته با در نظر گرفتن کليه ملاحظات اقتصادي و حقوقي توأم با تأمين يک فضاي سياسي مطمئن و باثبات به‌منظور اتخاذ يک راهکار جهاني ضروري است. کشورهاي سرمايه‌پذير به‌عنوان ابزار توسعه، مي‌توانند نقش مؤثري را در تأمين بستر مناسب و مطمئن ايفا کنند. براي تحقق چنين امري، دولت‌ها نيازمند ديپلماسي قدرتمند توأم با درايت و سياست اقتصادي شفاف هستند.
از طرفي اعتمادسازي مؤثر و سازنده در جذب سرمايه‌هاي خارجي نيز نيازمند تجديدنظر و تغيير رويه و ديدگاه‌ها در بسياري از زمينه‌هاي موجود و مطرح در کشور ميزبان است، به‌ويژه آن‌که در کشوري، عمده صنايع مهم و عمده در انحصار کامل دولت است و هرگونه تحول و حرکت در زمينه اين صنايع بسته به نگرش و عملکرد دولتمردان خواهد بود.
فهرست مطالب
مقدمه1
فصل اول : مباني حقوقي تضمين سرمايه‌گذاري بين‌المللي13
مقدمه14
مبحث اول: مباني حقوقي در عرصه بين‌المللي15
گفتار اول: حقوق بين‌الملل عرفي16
گفتار دوم: اسناد بين‌المللي17
مبحث دوم: مباني حقوقي در عرصه منطقه‌اي و ملي19
گفتار اول: اسناد منطقه‌اي20
گفتار دوم: اسناد ملي22
فصل دوم : سازوکارهاي حقوقي تضمين سرمايه‌گذاري خارجي24
مقدمه25
مبحث اول: معاهدات بين‌المللي25
گفتار اول: معاهدات چندجانبه27
گفتار دوم: معاهدات دوجانبه35
گفتار سوم: وجوه افتراق معاهدات دوجانبه با چند جانبه40
مبحث دوم: نهادهاي بين‌المللي41
گفتار اول: مرکز بين‌المللي براي حل و فصل اختلافات سرمايه‌گذاري (ايکسيد)42
گفتار دوم: آژانس تضمين سرمايه‌گذاري چندجانبه (ميگا)51
فصل سوم : راهکارهاي تضمين سرمايه‌گذاري خارجي56
مقدمه57
مبحث اول: رويکرد رفتاري نسبت به سرمايه‌گذار خارجي در حقوق بين‌الملل58
گفتار اول: معيارهاي رفتار با بيگانگان59
گفتار دوم: سلب مالکيت از بيگانگان در حقوق بين‌الملل عمومي64
مبحث دوم: راهکارهاي حقوقي نوين دول توسعه‌يافته در حمايت از سرمايه‌گذاران69
گفتار اول: شرط ثبات70
گفتار دوم: شرط التزام89
نتيجه‌گيري و پيشنهادها119
منابع126

مقدمه
رشد و توسعه پايدار اوضاع اقتصادي نيازمند تأمين اعتبار است. يکي از راه‌هاي تأمين اعتبار کشورهاي در حال توسعه يا جهان سوم، جذب سرمايه خارجي است. بر اين اساس، جبران عقب‌ماندگي و دستيابي به توسعه پايدار، در گرو تعامل دو گروه سرمايه‌پذير و سرمايه‌گذار است. از يک‌سو دولت ميزبان با جذب سرمايه خارجي، اقتصاد داخلي را شکوفا مي‌سازد و از سويي سرمايه‌گذار به‌دنبال مکاني امن و در صدد بهره‌جويي از فرصت‌هايي با بازده بيش‌تر براي سرمايه‌گذاري است.
تسريع در ورود سرمايه‌گذاري، با تضمين امنيت سرمايه‌گذاري و حمايت قانوني از سرمايه‌گذار، مي‌تواند منافع متقابل کشورهاي ميزبان و سرمايه‌گذاران بين‌المللي را تأمين کند. چنانچه تضمينات لازم در حمايت از سرمايه‌گذاري، مبنايي حقوقي داشته باشد، به‌ محض بروز اختلاف يا تعرض، از طريق اعمال قانون، مي‌توان نگراني‌هاي موجود را برطرف کرد و يا به حداقل رساند.
گاهي سايه انحصارها و اقتدارها بر تصميم‌هاي سياسي و اقتصادي حاکمان، منجر به تصويب قوانين و مقرراتي مي‌شود که مسير جذب سرمايه‌گذاري را دشوار و تضعيف مي‌کند. با وجود اين‌که در سياست‌ها و استراتژي‌ هاي دولت‌ها نسبت به سرمايه‌گذاري، از تشويق و حمايت سخن گفته مي‌شود، قوانين و مفاد آنها به‌نحوي است که هرگونه اعمال فشار بر سرمايه‌گذاران عمده را مجاز مي‌شمارد و به اهرم‌هاي سياسي اجازه مي‌دهد که در هر زمان که مصلحت و منافع اقتضا کند، نسبت به سرمايه‌گذاران تصميم‌هاي متفاوتي اتخاذ کنند. ديوان‌سالاري بسيار پيچيده و پر افت و خيز در کشورهاي کمتر توسعه‌يافته، خود عامل ديگري در سلب انگيزه سرمايه‌گذاري است. طرح‌هاي توليدي و يا زيربنايي در اين کشورها طي اجرا با تغييرات شديد مصوبات دولتي و قانوني مواجه مي‌شوند که سازگار شدن با آنها، هزينه طرح را به ناچار بالا مي‌برد. در اين کشورها، آيين‌نامه‌ها و دستورالعمل‌ها غالباً از حدود قانون خارج شده و محدوديت‌هاي بيشتري را ايجاد مي‌کنند. همين امر براي سرمايه‌گذاران خارجي، که در کشور خود کمتر با آن مواجه و شايد بيگانه‌اند، اثر منفي دارد. ديوان‌سالاري همچنين از طريق تغيير مقررات و مبهم بودن مفاد آنها تشديد مي‌شود. طبيعي است که به جز افراد معدود در سطوح عالي دولت، کمتر کسي از چند و چون اين تغييرات آگاه مي‌شود و اين موضوع موجب مي‌شود تا مجريان قانون در سطوح پايين‌تر، به هر ترتيب که مقتضي بدانند کارها را پيچيده‌تر و طولاني‌تر کنند. تغيير بي‌وقفه و مداوم در ضوابط و مقررات و دستورالعمل‌ها يکي از عوامل عمده فقدان “امنيت اقتصادي” است که با رفتارها، تصميم‌هاي مغاير و ناهماهنگ، قانون‌گريزي و رعايت نکردن قوانين و مقررات همراه مي‌شود و يک نوع عدم اطمينان و بي‌اعتمادي را در سرمايه‌گذاران بر مي‌انگيزد.1
بند اول: بيان و تعريف مسأله
محدوديت‌ها و تغييرات ناگهاني مقررات دولتي، بي‏ثباتي سياسي مانند جنگ، كودتا، و غيره همگي موجب ناامني محيط سرمايه‏گذاري و در نتيجه عدم استقبال سرمايه‌گذار خارجي را مي شود.
براي تسهيل شرايط موجود به‌منظور ترغيب سرمايه‌گذار خارجي، ضروري است تا دولت‌هاي ميزبان با ايجاد محيط اقتصادي مطمئن و باثبات و تضمين سرمايه‏گذاران در مقابل خطر سلب مالكيت و بازگشت سرمايه، تضمين‌هاي لازم را بدهند.
اينكه سرمايه‏گذاران خارجي اطمينان حاصل کنند در مقابل خطر ملي شدن و سلب مالكيت مصون خواهند بود يا خير؟ قابل تامل است و از اين جهت تغييرات قانوني و ساختاري در نظام اقتصادي و بعضاً سياسي ضروري مي‏باشد.
برداشت نگارنده از تضمين، ايجاد محيط اقتصادي مطمئن و باثبات براي سرمايه سرمايه‌گذار در مقابل خطرات احتمالي از سوي دولت ميزبان است. در دهه‌هاي اخير حمايت و تضمين از سرمايه خارجي با اعمال شروطي، هم در قالب قراردادهاي بين‌المللي و هم در قالب معاهدات بين‌المللي صورت گرفته است.
گسترش انعقاد چنين توافقاتي، نشان‌دهنده اهميت آن در نزد جامعه بين‌المللي است و فلسفه انعقاد، تعهد به حمايت از سرمايه‌اي است كه بر اساس آن معاهده، جذب مي‌شود. اگرچه معاهده جريان دو طرفه سرمايه‌گذاري ميان كشورهاي عضو را مطمح نظر دارد، اما در عمل نشان داد حامي سرمايه‌گذار است.
از پديده‌هاي نوظهور در اين حوزه، معاهدات دوجانبه سرمايه‌گذاري است. اين معاهدات قواعدي را به‌وجود مي‌آورند كه بر آن مبنا، مفاد قراردادهاي خصوصي، در كشور ديگر حمايت مي‌شوند.
با وجود قواعد متعارض، معاهدات دوجانبه سرمايه‌گذاري، اين فرصت را فراهم مي‌كنند تا در مورد سرمايه‌گذاري‌هاي اتباع خود در هر يك از دو دولت طرف معاهده، قواعد مشخصي را وضع و اجرا كنند.
معاهدات سرمايه‌گذاري اخير شروطي را در بر دارند كه طرفين را به رعايت تعهدات پذيرفته‌شده در قبال اتباع يكديگر ملزم مي‌کنند؛ بنابراين، وقتي كه شروط تثبيت‌كننده در قرارداد وجود دارد، مي‌توان بر اساس مواد مندرج در معاهده دوجانبه سرمايه‌گذاري، استدلال کرد که چنانچه تغييرات قانوني آتي در كشور ميزبان، بر خلاف منافع سرمايه‌گذاري خارجي باشد، نبايد در مورد قرارداد مزبور اعمال شود؛ اما مشكلي كه در مورد اين استدلال وجود دارد، اين است كه چنين قراردادهايي مستقيماً توسط دولت منعقد نمي‌شوند، بلكه انعقاد آن توسط واحدهاي دولتي صورت مي‌گيرد و تعهدات و ضمانت اعطايي از سوي واحدهاي دولتي، مي‌تواند براي دولت الزام‌آور نباشد؛ زيرا، استدلال دولت اين خواهد بود كه ضمانت‌هاي قراردادي پذيرفته شده از سوي واحدهاي دولتي براي آن الزام‌آور نبوده و مشمول حمايت معاهده نمي‌شوند؛ اما تعهدات اداري مانند تعهد مربوط به اعطاء مجوزهاي لازم براي انجام تجارت مؤثر و عملي، ممكن است در معاهده پيش‌بيني شوند. اين‌كه تا چه حدي مقررات معاهده، حاكميت و اختيارات قانونگذاري كشور ميزبان را محدود خواهد کرد، روشن نيست.
امروزه درصد قابل ملاحظه‌اي از معاهدات دوجانبه سرمايه‌گذاري حاوي شرط التزام2 براي تضمين شرط ثبات3 در قراردادها هستند. سرمايه‌گذاران خارجي با چنين شروطي سعي دارند تا قوانين ملي و صلاحيت محاکم قضايي دولت ميزبان را در ارتباط با تعهدات في‌مابين محدود کنند.
ماهيت شرط ثبات بدين گونه است که دولت حق تغيير در قوانين و مقررات را در آينده نداشته يا دولت حق قانونگذاري در اين خصوص که منجر به تغيير قرارداد شود را ندارد. شرط التزام نيز کشور ميزبان را به رعايت کليه تعهداتي که در قبال سرمايه‌گذاري‌هاي سرمايه‌گذاران به‌عهده گرفته است، ملزم و منافع سرمايه‌گذار را تضمين مي‌کند. در واقع شروط مزبور به‌عنوان ابزار حمايتي و تضميني است که از طريق معاهدات و قراردهاي بين‌المللي در اختيار اتباع طرفين معاهدات قرار دارد تا چنان‌چه کشور ميزبان قصد تعرض يا تغيير قوانين و مقررات را داشته باشد به گونه‌اي که موجب محدوديت براي سرمايه‌گذار شود، از اين طريق از سرمايه‌گذاري خارجي حمايت کند.
درج شرط التزام در معاهدات دوجانبه سرمايه‌گذاري به‌منظور تضمين رعايت تعهدات در سرمايه‌گذاري‌هاي سرمايه‌گذاران، يکي از راه‌هايي است که سرمايه‌گذاران با توسل به آن تا حدودي از اعمال حاکميت دولت‌ها کاسته و با اطمينان بيشتري در اين عرصه وارد مي‌شوند.
بند دوم: طرح و قلمرو موضوعي
تحقيق و مطالعه درباره رويکرد دولت‌ها و تدابير حقوقي سرمايه‌گذاران خارجي در معاهدات و قراردادهاي سرمايه‌گذاري، مي‌تواند منجر به تصويب قوانين ملي و تلاش براي هماهنگ شدن با موازين بين‌المللي شود. معاهدات دوجانبه سرمايه‌گذاري به‌منزله بهترين روش تأمين حمايت از سرمايه‌گذاري است. در حال حاضر افزايش رو به رشد معاهدات دوجانبه سرمايه‌گذاري خارجي، ناشي از اين واقعيت است كه كشورهاي در حال توسعه براي اين‌كه بتوانند خود را برخوردار از شرايط مناسب براي سرمايه‌گذاري خارجي نشان دهند و كشورهاي صادركننده سرمايه براي اين‌كه بهترين شرايط را براي سرمايه‌گذاران خود تأمين كنند، به انعقاد اين معاهدات علاقمندند.
رويکرد دولت‌هاي غربي در معاهدات دوجانبه بر اين است که کليه تعهدات دولت‌ها را حتي اگر ريشه قراردادي (خصوصي) داشته باشد، وجهه بين‌المللي ببخشند تا در صورت بروز اختلاف، مرجع رسيدگي پيش‌بيني‌شده در معاهده، صلاحيت رسيدگي به اختلافات ناشي از قراردادهاي سرمايه‌گذاري خصوصي را نيز دارا باشد. اهميت چنين تلاشي در اين است که با وجود مرجع مورد توافق در قرارداد، دول متبوع سرمايه‌گذاران خارجي با استناد به مفاد معاهده مي‌توانند اعمال حاکميت دولت ميزبان را خدشه‌دار کنند.
سرمايه‌گذار خارجي به بي‌طرفي دادگاه‌ها و ديوان‌هاي محلي در حل و فصل اختلافاتي كه احتمالاً ميان او و كشور ميزبان به‌وجود مي‌آيد، اطمينان ندارد و اين عدم اطمينان در بيش‌تر موارد قابل توجيه است. از ديدگاه سرمايه‌گذار بهترين روش اطمينان از دادرسي بي‌طرفانه، داوري در يك كشور بي‌طرف در برابر دادگاهي بي‌طرف بوده است.
همچنين بايد توجه داشت كه حداقل در مرحله صدور مجوز سرمايه‌گذاري و عقد قراردادهاي سرمايه‌گذاري، اين موارد مطمح نظر باشد تا بعدها موجب مشكلات غيرمنتظره نشود، بروز اختلاف در انتخاب داوران نيز تأثير قـاطع در نتيجه رسيدگي خواهد داشت.
امنيت سرمايه، شفافيت روابط با دولت سرمايه پذير، تضمين برگشت اصل سرمايه و انتقال سود حاصل از آن و نيز شيوه حل و فصل اختلافات احتمالي، براي سرمايه‌گذار داراي کمال اهميـت است. از معيارهاي عمده اشخاص حقوقي (ازجمله دولت‌ها) و اشخاص حقيقي سرمايه‌گذار براي اقدام به سرمايه‌گذاري در کشور ديگر، فراهم بودن تضمينات کافي براي برگشت اصل سرمايه و انتقال سود حاصل از سرمايه‌گذاري است4.
بند سوم: سئوال تحقيق
سئوال پژوهش حاضر اين است که آيا شرط التزام به‌عنوان راهکار حقوقي تضمين شرط ثبات قراردادهاي خصوصي در جامعه بين‌المللي براي تضمين سرمايه‌گذاري خارجي، پذيرفته شده است يا خير؟
اينکه آيا قراردادهاي حاوي شروط ثبات و التزام مي تواند مبناي مسئوليت بين المللي دولتها قرار گيرد؟ بعنوان سئوال فرعي مطرح است.
بند چهارم : فرضيه تحقيق
– پذيرش شروط التزام و ثبات به‌عنوان يک اصل قانوني مورد ترديد و به‌صورت نسبي مي‌تواند ضامن سرمايه‌گذاري باشد.
– هنوز مبناي مسئوليت بين المللي دولت، قرار داد نيست بلکه تعهد دولت در يک معاهده بين المللي، حمايت از سرمايه گذاري است.
بندپنجم: پيشينه تحقيق
در زمينه سرمايه‌گذاري خارجي مطالعات مختلفي انجام شده كه بيش‌تر به بيان ديدگاه‌هاي اقتصادي پرداخته و البته در مطالعات معدودي به نقش شروط ثبات و التزام بر جذب سرمايه‌گذاري خارجي توجه شده است. به اختصار برخي از مطالعات اخير را ذکر مي‌کنيم:
محمد عيسي تفرشي (1386) با مطالعه تطبيقي در زمينه تضمين سرمايه‌گذاري خارجي در ايران، کامل نبودن قواعد ماهوي حقوق بين‌الملل عرفي در زمينه حمايت از حقوق سرمايه‌گذار خارجي را، موجب پديدار شدن جنبش عظيمي در بين دول توسعه‌يافته و در حال توسعه، براي انعقاد عهدنامه‌هاي دوجانبه و چندجانبه سرمايه‌گذاري مي‌داند.
قواعد حاكم بر جلب سرمايه‌گذاري خارجي عنوان پايان‌نامه کارشناسي ارشد غلامرضا رياحي (1378) است که در آن طرق ايجاد اطمينان نزد سرمايه‌گذار را بر شمرده و به بررسي نقش دولت در زمينه سرمايه‌گذاري خارجي، مخاطرات اقتصادي و سياسي پيش روي سرمايه‌گذار، لزوم قوانين مدون در رابطه مستقيم با سرمايه‌گذاري خارجي و ضرورت بازنگري قوانين داخلي مربوط به سرمايه‌گذاري خارجي پرداخت.
پايان‌نامه ابوالقاسم رضانژاد (1385) با موضوع “بررسي وضعيت حقوقي شرط ثبات در قراردادهاي دولت با اتباع بيگانه” ضمن تشريح ديدگاه‌هاي مختلف راجع به شرط ثبات به ارزيابي استدلالات مطرح‌شده پرداخت و اعتبار شرط ثبات را در سه حوزه نظام‌هاي حقوق داخلي، رويه بين‌المللي و دکترين حقوقي و آثار آن بر قانون حاکم بر قرارداد و در نهايت مسئوليت بين‌المللي و ضابطه غرامت را مورد بررسي قرار داد و نتيجه‌گيري کرد که ديدگاه نوين اعتبار نسبي شرط ثبات اگرچه با اصول و ضوابط حقوق بين‌الملل، اسناد و قطعنامه‌هاي سازمان ملل سازگارتر است، با اين وجود موجب مسئوليت بين‌المللي دولت نمي‌شود بلکه تنها اثر آن پرداخت غرامت است.
حسين پيران (1388) در مقاله‌اي با “عنوان شرط التزام در معاهدات دوجانبه سرمايه گذاري”، با بررسي شرط التزام و رويه قضائي بين‌المللي ذي ربط و همچنين معاهدات دوجانبه سرمايه‌گذاري ايران که حاوي چنين شرطي است، نتيجه‌گيري مي کند که قراردادهاي سرمايه‌گذاري خارجي ميان دولت‌ها و اشخاص بيگانه، خواه از نوع امتياز و خواه از انواع ديگر، علي‌الاصول قراردادهاي خصوصي محسوب مي‌شوند. به زعم سرمايه‌گذاران و دولت‌هاي متبوع آنان، نظارت حقوق داخلي بر اين قراردادها، دست دولت را براي دخالت در آنها باز مي‌گذارد؛ زيرا دولت‌ها همواره قادر هستند با وضع قانون جديد، ثبات سرمايه‌گذاري و قراردادهاي ذي ربط را متزلزل کرده و علائق و منافع سرمايه‌گذاران را ناديده بگيرند. به همين علت شرط التزام را به عنوان يکي از روشهاي مقابله با اين وضعيت مورد تحليل قرار داد.
مقاله علي صحرائيان (1388) با عنوان “ثبات قراردادي با تأکيد بر نمونه قراردادهاي اکتشاف و استخراج نفت” به وضعيت خاص دولت اشاره دارد که بر اين اساس دولت همزمان به عنوان قوه حاکم و حافظ منافع عمومي از يک‌سو و از سويي به‌عنوان طرف قرارداد مطرح است. مؤلف در اين مقاله درج “شرط ثبات” در قراردادهاي بين‌المللي را موضوع مناقشات متعددي دانسته و در ابتدا به ذکر نمونه‌هايي از شروط مرتبط با مسأله ثبات، چنان که در رويه قراردادي معمول مي‌باشند پرداخته و سپس اعتبار اين‌گونه شروط را مورد بررسي قرار داده است.
مصطفي السان و علي رضايي با ترجمه مقاله‌اي از مارگاريتا تي. بي. کول5 با عنوان “شروط ثبات در معاملات نفتي بين‌المللي” رويکرد شرکت‌هاي نفتي در مقابل خطرات ناشي از اعمال حاکميت دولت ميزبان را تشريح و بر استفاده از شرط ثبات در جهت حمايت از منافع شرکت نفت بين‌المللي تأکيد و در بخشي ديگر انواع شروط ثبات را تبيين کردند.
بند ششم: اهداف، فايده و ضرورت انجام تحقيق
هدف كلي پژوهش، شناخت راهكارهاي حقوقي تضمين سرمايه‌گذاري بين‌المللي با تأكيد بر شروط ثبات و التزام است. در بيان ضرورت تحقيق همين بس که در هر توافق يا قراردادي اولين موضوع مورد بحث، ضمانت اجراي اطراف معاهده است. اين موضوع در توافقات سرمايه‌گذاري بين‌المللي پيچيده‌تر است. سرمايه‌گذار براي اخذ تصميم در سرمايه‌گذاري، نيازمند بررسي ميزان منافع حاصل از سرمايه‌گذاري و مهم‌تر از آن اطمينان از عدم تعرض دولت ميزبان به حقوق وي در زمان اجراي طرح است. به‌عبارتي شرط مهم‌تر در موافقت سرمايه‌گذار براي سرمايه‌گذاري، ساختار سياسي، نظم سازماني، امنيت و ثبات اقتصادي دولت ميزبان است. در مقابل دولت ميزبان دلايل خود را براي محدوديت سرمايه‌گذار در خلال انجام عمليات اجرايي دارد. عمده سرمايه‌گذاري در حوزه‌هايي انجام مي‌شود که جزء منابع ملي قلمداد مي‌شود. از اين‌رو براي حفظ حاکميت و مالکيت اين بخش بعضاً محدوديت‌هايي را متوجه طرف سرمايه‌گذار مي‌سازد.
بنابراين جهت اتخاذ راهكار عملي با هدف تسريع جريان سرمايه‌گذاري خارجي علاوه بر توجه به تعامل صحيح كشورهاي سرمايه‌پذير با سرمايه‌گذاران در نظام بين‌الملل، ضرورت اصلاح عوامل داخلي تأثيرگذار بر سرمايه‌گذاري از جمله اصلاح قوانين و ثبات سياسي امري اجتناب‌ناپذير است.
از اين منظر بررسي مباني رفتاري و شرايط محيط حقوقي شامل قوانين، امنيت اقتصادي و سياسي در سرمايه‌گذاري خارجي، مي‌تواند سودمند باشد و در ارائه راهکارهاي حقوقي با هدف جذب سرمايه‌گذاري خارجي کمک کند. با همين نگرش ضرورت تحقيق در خصوص راهکارهاي حقوقي تضمين سرمايه‌گذاري بين‌المللي احساس مي‌شود و تلاش در برقراري رويه‌اي واحد با الزام قانوني در حمايت و جذب سرمايه‌گذاري خارجي، نشان از اهميت آن است.
بند هفتم: روش تحقيق و کاربردهاي آن
پژوهش حاضر از نوع اسنادي و توصيفي مبتني بر شواهد برگرفته از مطالعه اسناد، کتب، قوانين و مقررات، مقالات و اينترنت و ابزار جمع‌آوري اطلاعات به روش کتابخانه‌اي است.
مطالب جمع‌آوري شده و يافته‌هاي اين پژوهش بر اساس تفسير عقلايي و استدلالي محقق ارائه مي‌شود. در واقع يافته‌هاي پژوهش، كيفي، ذهني و بسته به اسناد و عرف است. تجزيه و تحليل در اين پژوهش اساساً شامل تركيب كردن اطلاعات حاصل از منابع مختلف به‌صورت يك توصيف پيوسته است كه با رويكرد استقرايي صورت مي‌پذيرد.
نتايج حاصل از اين تحقيق مي‌تواند مورد استفاده حاکميت، تصميم‌گيرندگان بازار سرمايه، سرمايه‌گذاران داخلي و مديران شرکت‌ها قرار گيرد.
بند هشتم: نوآوري
با توجه به پيشينه تحقيق در خصوص موضوعات گوناگون سرمايه‌گذاري خارجي، پژوهش حاضر از آن جهت که مباحث تضمين سرمايه‌گذاري خارجي را با رويکرد به حقوق معاهدات و ضرورت به‌کارگيري شروط ثبات و التزام در حوزه تنظيم قرادادهاي سرمايه‌گذاري خارجي با توجه به ديدگاه کشورهاي توسعه‌يافته مورد بحث قرار داده، اين مزيت را دارد که تاکنون چنين پژوهشي با چنين رويکردي انجام نشده است.
بند نهم: منابع و مآخذ
با وجود طرح موضوع سرمايه‌گذاري خارجي در دهه‌هاي اخير؛ از لحاظ نظري تنها به ذکر موانع اين بخش پرداخته شده است. نگارنده براي ارائه راهکاري عملي بر اساس پيشينه مطالعات به‌منظور برون‌رفت از اين معضل با محدوديت منابع کاربردي از حيث راهکارهاي حقوقي مواجه بود. در هر صورت اساس اين تحقيق، بر کتب “حقوق سرمايه‌گذاري در ايران” و “تضمين سرمايه‌گذاري خارجي در ايران (مطالعه تطبيقي)” و مقالات علمي “شرط التزام در معاهدات دوجانبه سرمايه‌گذاري”، “معاهدات دوجانبه سرمايه‌گذاري” و “ثبات قراردادي با تأکيد بر نمونه قراردادهاي اکتشاف و استخراج نفت” و نيز قوانين و مقررات استوار است.
بند دهم: ساماندهي پژوهش
پايان‌نامه حاضر متشکل از يک مقدمه و سه فصل است. مباني نظري پژوهش پيش‌تر در همين مقدمه که شامل بيان مسئله، طرح موضوع، سؤال و فرضيه، اهداف و ضرورت انجام تحقيق به همراه پيشينه آن بيان شد. فصل اول به تشريح مباني حقوقي تضمين سرمايه‌گذاري بين‌المللي، در چارچوب‌هاي بين‌المللي و منطقه‌اي مي‌پردازد. در اين بخش نگارنده به‌دنبال آن است تا ضرورت تضمين سرمايه‌گذاري خارجي را در چارچوب اسناد بين‌المللي و منطقه‌اي مورد مطالعه قرار دهد. فصل دوم چارچوب‌هاي تضمين بين‌المللي را با تکيه بر رويه بين‌المللي (نهادها و معاهدات) مورد بررسي قرار مي‌دهد. در نهايت فصل سوم راهکارهاي تضمين سرمايه‌گذاري خارجي را تحت عنوان رويکردهاي رفتاري نسبت به سرمايه‌گذار خارجي و راهکارهاي حقوقي نوين بيان مي‌کند. در اين فصل ابتدا نحوه رفتار با سرمايه‌گذار خارجي در حقوق بين‌الملل و سپس شروط ثبات و التزام را به‌عنوان راهکارهاي حقوقي نوين تضمين سرمايه‌گذاري خارجي تشريح مي‌کند. در پايان ماحصل مباحث سه فصل در بخش نتيجه‌گيري همراه با پيشنهاداتي ارائه مي‌شود.
فصل اول
مباني حقوقي تضمين سرمايه‌گذاري بين‌المللي
مقدمه
تضمين سرمايه‌گذاري خارجي6 به مجموعه اقداماتي گفته مي‌شود که از سوي کشورهاي سرمايه‌پذير يا ميزبان براي ايجاد يک محيط مطلوب‌تر و به دور از هرگونه احساس خطر براي سرمايه‌گذاران خارجي نسبت به سرمايه آنان به کار گرفته مي‌شود7.
بهبود اوضاع اقتصادي و تحصيل رشد و توسعه اقتصادي پايدار، اشتغال‌زايي، جبران عقب‌ماندگي، کسب سهم از بازارهاي جديد و گسترش صادرات، نيازمند فناوري و دانش فني همراه با تأمين اعتبار است. کشورهاي در حال توسعه که اغلب با کمبود منابع مالي مواجه هستند، براي تأمين اعتبار مورد نياز ناچارند از ظرفيت‌هاي مالي کشورهاي توسعه‌يافته به‌منظور بهره‌مندي از مزيت‌هاي نسبي سرمايه‌گذاري خارجي براي احياء توانائي‌هاي بالقوه اقتصادي در داخل استفاده کنند.
سرمايه‌گذاري خارجي يا سرمايه‌گذاري بين‌المللي را به انتقال سرمايه از کشوري به کشور ديگر و يا به تعبيري انتقال سرمايه‌ها در صحنه جهاني نيز تعبير کرده‌اند8. در نتيجه انتقال سرمايه‌ها از کشوري (موسوم به کشور صادرکننده سرمايه) به کشور ديگر (موسوم به کشور ميزبان)، بنگاه‌ها و مجموعه‌هاي اقتصادي کشور اخير تأسيس مي‌شود که اين انتقال سرمايه ممکن است مستقيم باشد و يا به شيوه‌هاي غيرمستقيم انجام شود.9
گرچه در دوران معاصر سرمايه‌گذاران خارجي به‌خصوص شرکت‌هاي فرامليتي10 براي ارتقاي سطح رقابت‌پذيري و کسب سود بيش‌تر متمايل به سرمايه‌گذاري در مناطق مستعد و مزيت‌دار شده‌اند و نقل و انتقال سرمايه به‌دنبال فرآيند جهاني شدن با سهولت انجام مي‌گيرد؛ ليکن نگراني از امنيت سرمايه‌گذاري در کشورهاي در حال توسعه به‌دليل اعمال حاکميتي در فرآيند سرمايه‌گذاري و بي‌ثباتي سياسي و حقوقي در اين کشورها موضوع انتقال سرمايه را با دشواري‌هايي روبرو ساخته است. تضمين امنيت سرمايه‌گذاري خارجي و فراهم کردن بستر قانوني لازم، ميل و رغبت بيش‌تر سرمايه‌گذران بين‌المللي را به همراه خواهد داشت و به‌دنبال آن فرصت‌هايي از قبيل دستيابي به دانش و فناوري روز را در کنار اشتغال‌زايي که در نهايت به رشد اقتصادي منجر خواهد شد، براي کشور ميزبان فراهم مي‌سازد.
در اين فصل قلمرو مباني حقوقي سرمايه‌گذاري خارجي را بيان خواهيم کرد.
مبحث اول: مباني حقوقي در عرصه بين‌المللي
در حال حاضر سند بين‌المللي كه متضمن جميع جهات و جنبه‌هاي سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي و در برگيرنده تمامي يا اكثر كشورهاي دريافت‌كننده سرمايه باشد، وجود ندارد؛ البته، شايد بتوان گفت كه در حقيقت نوعي چارچوب حقوقي بين‌المللي در زمينه مورد بحث وجود دارد، ليكن بايد اضافه كرد كه چارچوب مزبور يكپارچه نيست و متشكل از ضوابط و اسناد گوناگون در سطوح مختلفي از لحاظ شدت و ضعف توأم با خلاءهاي گسترده‌اي به لحاظ مسائل متنوع و كشورهاي ذي‌ربط مي‌باشد11.
به‌طور کلي با توجه به رويه‌هاي موجود در زمينه سرمايه‌گذاري خارجي مي‌توان اسناد را در چهار حوزه حقوق عرفي، اسناد بين‌المللي، اسناد منطقه‌اي و ساير اسناد جستجو کرد.
قلمرو سرمايه‌گذاري خارجي اساساً در خارج از مرزهاي کشورهاي سرمايه‌فرست مي‌باشد. به‌عبارتي با ورود سرمايه‌گذار از يک کشور به کشور ديگر که ميزبان تلقي مي‌شود، موضوع سرمايه‌گذاري، وجهه بين‌المللي به‌خود مي‌گيرد.
گفتار اول: حقوق بين‌الملل عرفي
اصول و قواعد عرفي بين‌المللي همواره خاستگاه حتمي و لازم را براي نشو و نموي ساير ضوابط حقوقي ارائه مي‌كنند. شايد اين بيان با سليقه حقوقي غالب همخواني نداشته باشد، ليكن واقعيت اين است كه طبق قواعد ناظر به اعمال صلاحيت محلي، حاكميت ملي در بيان تمامي چارچوب مورد اشاره قرار دارد. نتيجتاً صلاحيت دولت‌ها براي اعمال نظرات بر ورود و فعاليت اشخاص حقيقي و حقوقي خارجي در قلمروشان از اصول مزبور نشأت مي‌گيرد.12
با اين وجود برخي از سرمايه‌گذاران خارجي حقوق عرفي را از جنبه‌هاي مختلفي ناقص مي‌يافتند:
“اولاً؛ در ارتباط با حق سرمايه‌گذاران خارجي در انتقال پول از کشور ميزبان (سرمايه‌پذير) به قلمرو دولت متبوع سرمايه‌گذار خارجي و يا هر کشور خارجي ديگري حکمي وجود نداشت.
ثانياً؛ اصولي که وجود دارند غالباً مبهم بوده و موضوع تفاسير و اختلاف‌نظرهاي عديده‌اي مي‌باشند.
ثالثاً؛ محتوي حقوق نيز مورد توافق دول نيست، به‌ويژه کشورهاي صنعتي و در حال توسعه در باب نحوه رفتار با سرمايه‌گذار خارجي و مسئوليت دولت در قبال سلب مالکيت از خارجيان اختلاف‌نظر دارند.
در واقع همين ناکارآمدي حقوق بين‌الملل عرفي است که موجب رشد روزافزون گرايش دولت‌ها به انعقاد عهدنامه‌هاي دوجانبه سرمايه‌گذاري و تلاش براي تدوين و تصويب موافقت‌نامه چندجانبه در اين باره شد”.13
در اين خصوص مي‌توان به رأي ديوان بين‌المللي دادگستري در دعوي بارسلونا تراکشن اشاره کرد که ديوان براي اولين بار به مفهوم تعهدات عام‌الشمول14 اشاره کرده و بين تعهدات دولت‌ها در قبال يک دولت ديگر و تعهدات دولت‌ها در قبال‌ جامعه بين‌المللي در کل قائل به تفکيک شده است.15 به نظر، ديوان معتقد است حقوق بين‌الملل عرفي داراي قواعد مشخصي در حوزه سرمايه‌گذاري خارجي و تضمين آن نيست؛ با اين وجود قواعدي مانند موازين مربوط به رفتار نسبت به خارجيان و مسؤوليت دولت در قبال زيان‌هاي وارده به خارجيان و اموال‌شان (به‌رغم وجود اختلاف در محتوا) وجود دارند که بخشي از چارچوب حقوقي مورد بحث را تشكيل مي‌دهند. با وجود اين، در عين اين‌كه حقوق عرفي پايه مهمي براي قواعد و اصول حقوقي ديگر به‌شمار مي‌رود در مورد مسائل مربوط به سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي غالباً وضوح و صراحت لازم را ندارد.16
گفتار دوم: اسناد بين‌المللي
يک عمل حقوقي براي اينکه صاحب اعتبار و قابل استناد باشد بايد در قالب متوني بيان شود که از آن به‌عنوان سند ياد مي‌کنند. اغلب مراودات اقتصادي ميان کشورها در قالب همين نوع اسناد پايه‌گذاري و اجرا مي‌شوند. مقوله سرمايه‌گذاري خارجي نيز از اين اصل مستثني نيست. اسناد بين‌المللي سهم به‌سزايي را در ساختار چارچوب سرمايه‌گذاري بين‌المللي دارا هستند. در ميان اسناد مزبور كنوانسيون‌هاي بين‌المللي با مشاركت كشورهاي مختلف در سطح جهان، معاهدات منطقه‌اي و دوجانبه، همچنين تصميمات و قطعنامه‌هاي سازمان‌هاي بين‌المللي (كه البته فاقد خصلت معاهده‌اند) را بايد نام برد.17
بسياري از عهدنامه‌هاي اقتصادي (پولي، مالي يا بازرگاني) بين‌المللي (مانند توافق‌نامه صندوق بين‌المللي پول) يا قرارداد عمومي درباره تعرفه و تجارت “گات” كه داراي بعد جهاني هستند در عين اينكه موضوع آنها بطور مستقيم به مقوله سرمايه‌گذاري خارجي مربوط نمي‌شوند، اما ارتباط نزديكي با آن دارند.18 ساير عهدنامه‌هاي اقتصادي به جنبه‌هاي معيني از عمليات سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي مربوط مي‌شوند كه برخي از مشهورترين آنها در چارچوب “مذاكرات اروگوئه” منعقد گرديد و عبارت مي‌شد از “قرارداد عمومي درباره تجارت در زمينه خدمات” و “قرارداد درباره اقدامات سرمايه‌گذاري مربوط به تجارت”.19
در حقيقت موضوع قرارداد اخير تا يك دهه قبل منحصراً داخل قلمرو نظام حقوقي سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي تلقي مي‌شد. كنوانسيون بانك جهاني درباره حل و فصل اختلافات ناشي از سرمايه‌گذاري‌ها (مورخ 1965) و كنوانسيون مربوط به تأسيس آژانس تضمين چندجانبه سرمايه‌گذاري‌ها (مورخ 1985) از جمله عهدنامه‌هاي مهم قديمي‌تر هستند که با جنبه‌هاي به‌خصوصي از اين موضوع ارتباط پيدا مي‌كنند.20
پديده حقوقي ديگري كه مكمل قواعد و اصول مربوط در سطح جهاني است، متون چندي تحت عنوان شبه قانون مي‌باشد كه به‌لحاظ شكل و عبارت داراي الزام حقوقي نيست. برخي از مصاديق آن عبارتند از: “آيين رفتار در چارچوب کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل”21 راجع به روش‌هاي تحديدي تجاري و “اعلاميه سه‌جانبه دفتر بين‌المللي كار” ناظر به روابط كارگري در شركت‌هاي فرامليتي (به‌ترتيب مصوب اواخر دهه 80-1970 و اوايل دهه 90-1980) و همچنين “رهنمودهاي بانك جهاني” راجع به چارچوب حقوقي طرز رفتار با سرمايه‌گذاري‌هاي خارجي. اين متون در عين اين‌كه از نظر شيوه عبارت و محتوا بيانگر شرايط زمان تصويب مي‌باشند، همراه با مقررات مندرج در قطعنامه‌هاي مجمع عمومي سازمان ملل متحد و مضامين ساير اسناد فاقد الزام حقوقي، تا حدي فهرست اسناد بين‌المللي ناظر به سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي را تكميل مي‌كنند.22
مبحث دوم: مباني حقوقي در عرصه منطقه‌اي و ملي
زماني كه سخن از از قلمرو منطقه‌اي به ميان مي‌آيد، منظور محدوده‌اي است که تعدادي از کشورها به جهت موقعيت مکاني نزديک به هم و در کنار هم قرار مي‌گيرند. لذا اين کشورها در تعامل با يکديگر در زمينه هاي گوناگون توافقاتي را انجام مي‌دهند که مختص همان منطقه مي‌باشد. در اين قسمت اسناد موضوع سرمايه‌گذاري خارجي در قلمرو منطقه‌اي مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
گفتار اول: اسناد منطقه‌اي
در عرصه منطقه‌اي تعدادي اسناد، موضوع سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي را به‌نحو مخصوص و تا حدي جامع، مورد توجه قرار مي‌دهند. در اين زمينه “آيين‌هاي آزادسازي” مصوب سازمان همکاري اقتصادي و توسعه23 به‌رغم محدوديت عمليات سرمايه‌گذاري خارجي، خود نمونه‌اي قابل توجه است.24
نمونه مفيد ديگر مصوبه “گروه اندين”25 به شماره 291 مورخ 1991 است كه اهميت آن نه تنها به‌خاطر محتوا كه به‌لحاظ تاريخچه‌اش نيز مي‌باشد. در پيمان‌هاي ناظر به ادغام اقتصادي منطقه‌اي مسائل مربوط به سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي نيز مطمح نظر قرارگرفته است. همين مراتب در پيمان‌هاي مربوط به ايجاد “جوامع اروپا” و ناحيه تجارت آزاد امريكاي شمالي (نفتا)26 نيز درج گرديده، به‌علاوه قرارداد مربوط به تأسيس “اتحاديه اروپا”27 ضمن اين‌كه نفوذ و اعتبار قوانين ملي ذي‌ربط را عجالتاً مي‌شناسد، جابجايي آتي سرمايه را از سوي كشورهاي ثالث به درون اتحاديه و بالعكس آزاد اعلام داشته و تمام تحركات مزبور را در آينده تحت صلاحيت آن مي‌گذارد.28
“پيمان منشور انرژي اروپا” همان‌گونه كه از عنوانش بر مي‌آيد مستقيماً با بخش انرژي سر و كار دارد؛ ليكن مقررات مبسوطي را نيز درباره سرمايه‌گذاري موردنظر در برمي‌گيرد. “كنوانسيون‌هاي لومه” منعقده بين جامعه اقتصادي اروپا (اي‌ اي سي29) و گروه كشورهاي “اي پي سي30” نيز شامل مقررات قابل توجهي راجع به سرمايه‌گذاري خارجي مي‌باشد كه جامعه اروپا بر اساس آن بيانيه‌اي در باب اصول مربوط به حمايت از سرمايه‌گذاري تصويب كرد.31
چند سند هم موضوعات به‌خصوصي مانند ايجاد و اداره شركت‌هاي چند مليتي منطقه‌اي (يعني مؤسساتي كه پايگاه و كنترل آنها در منطقه است، اما از موقعيت ويژه‌اي در كشور‌هاي شركت‌كننده در مجموعه ادغام منطقه‌اي برخوردارند) را مورد توجه قرار مي‌دهد.
از ديگر اسناد قابل ذكر، تعدادي شبه قانون در سطح منطقه‌اي است. در اين مورد متوني مانند “سند مربوط به رهنمودهايي در خصوص طرز رفتار شركت‌هاي چند مليتي” بخشي از “اعلاميه سازمان همكاري و توسعه اقتصادي درباره سرمايه‌گذاري بين‌المللي” مصوب سال 1976 را تشكيل مي‌دهند. در پايان سال 1994 نيز كشورهاي عضو مجموعه همكاري اقتصادي آسيا و اقيانوس آرام (اپك) يك رشته “اصول فاقد الزام حقوقي راجع به سرمايه‌گذاري” را كه به چندين مبحث عمده سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي مربوط مي‌شد، مورد تصويب قرار دادند.32
گفتار دوم: اسناد ملي
قوانين ملي كشورها در خصوص سرمايه‌گذاري خارجي و نحوه برخورد نيز يكي از اجزاي مهم و تأثيرگذار در زمينه سرمايه‌گذاري خارجي است. اين قوانين كه در اصطلاح حقوقي واجد خصلت “داخلي” (نه بين‌المللي) هستند، از جنبه‌هاي اصلي چارچوب حقوقي بين‌المللي به‌شمار مي‌روند. رويه‌ها و قواعد بين‌المللي به مقتضاي سرشت و اهداف فرامليتي كه دارند، دائم از رويه‌ها و قواعد داخلي كشورها متأثر مي‌شوند و متقابلاً بر آن اثر مي‌گذارند و طبق يك رابطه منطقي مستمر گاه از آن تبعيت و گاه آن‌را تكميل يا جايگزين مي‌كنند. بر اين اساس، تأثير متقابل قوانين ملي و قواعد بين‌المللي در كانون رژيم حقوقي سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي قرار دارد و قوانين ملي مقولات و مفاهيم حقوقي لازم را براي عمليات تجاري عموماً و سرمايه‌گذاري خارجي خصوصاً مستقر مي‌نمايند. در اين حال مصوبات تقنيني قواعد مشروحي را براي ايجاد تركيب و بسياري از جنبه‌هاي ديگر فعاليت شركت‌هاي تجاري مقرر مي‌دارند. به همين منوال قوانين مربوط به تأمين اعتبار، وضع ماليات، روابط كارگري، اموال معنوي و موضوعات بسيار ديگر بر خطوط مشي و اعمال شركت‌هاي تحت كنترل خارجي اثر مي‌گذارند.33
در جمع‌آوري فهرست اسناد گوناگوني كه چارچوب حقوق بين‌الملل مربوط به سرمايه‌گذاري‌هاي مستقيم خارجي را مي‌سازند، عبارات و تأكيد يكسان نيستند؛ اما با معدود مسائلي كه سرو كار دارند به‌نحو نسبتاً يكنواخت برخورد مي‌كنند. نقش مهم اين اسناد در ترغيب بعضي از كشورها به پذيرش كاربرد ضوابطي مانند برخورد منصفانه دولت، جابجايي و انتقال آزادانه‌تر وجوه و تأديه خسارت در قبال ضبط اموال يا سلب مالكيت، قابل ذكر است. همين اسناد به‌منزله مأخذي اطمينان‌بخش براي سرمايه‌گذار احتمالي و غالباً حاوي مقرراتي در باب حل و فصل اختلافات مي‌باشند.34 هرچه به دوران معاصر نزديک‌تر مي‌شويم، تأکيد بر درج شروط “ثبات و التزام” به‌عنوان تضامين نسبي در حمايت از سرمايه‌گذار و سرمايه‌گذاري پر رنگ‌تر مي‌شود.
فصل دوم
سازوکارهاي حقوقي تضمين سرمايه‌گذاري خارجي
مقدمه
نگراني سرمايه‌گذاران بين‌المللي براي سرمايه‌گذاري در كشوري ديگر، نيازمند تضميني بين‌المللي در خارج از مرزهاي كشور است تا در صورت هرنوع تحولي در داخل كشور ميزبان از قبيل انقلاب و كودتا، تغييرات مديريت كل جامعه، تغييرات سياسي و يا وضع قوانين و مقررات جديد، خطري سرمايه آنها را تهديد نكند. بر اين اساس به‌دنبال حمايت از سرمايه‌گذاري خارجي و جلوگيري از خطرات ناشي از تغييرات سياسي ـ حقوقي و حاکميتي، جامعه بين‌المللي، در کنار معاهدات، نهادهايي از قبيل اتحاديه‌ها و آژانس‌هاي بين‌المللي را تأسيس تا از اين طريق بتواند راهکاري براي تضمين و بستري براي همکاري فراهم کند. در ادامه به توضيح برخي از آنها مي‌پردازيم.
مبحث اول: معاهدات بين‌المللي
در حقوق بين‌الملل هر پيماني که ميان “تابعان” نظام بين‌المللي يعني اعضاي جامعه بين‌المللي بسته شود، “معاهده”35 نام دارد.36
تعريف ديگر ارائه شده از معاهده عبارت است از؛ توافق مکتوب بين‌المللي منعقده بين دولت‌ها يا ساير موضوعات حقوق بين‌الملل که تابع حقوق بين‌الملل است و ممکن است در يک سند واحد يا در چند سند مرتبط و تحت عناوين مختلف منعقد شود.37
به‌طورکلي توافق‌نامه بين‌المللي که ميان کشورها يا سازمان‌هاي بين‌المللي منعقد شده و مشمول حقوق بين‌الملل باشد، معاهده تلقي مي‌شود. اين واژه عام کنوانسيون، موافقت‌نامه بين‌المللي، توافق‌نامه، پروتکل، پيمان، ميثاق و… را در بر مي‌گيرد، که اين نام في‌نفسه اهميت ندارد و فاقد اثر حقوقي است.38
البته تعريف ديگري هم ارائه شد که چندان قابل اتکا نيست و نوشته‌اي که حاکي از توافق و قرارداد دو يا چند دولت در امور مهم باشد، را معاهده قلمداد مي‌کند. اگر نوشته مزبور در رابطه با اموري باشد که در درجه دوم اهميت قرار دارند، موافقت‌نامه39 محسوب مي‌شود، مثلاً معاهده بازرگاني در مقابل موافقت‌نامه پستي.40
از چالش‌هاي موجود و پيچيده در حقوق بين‌الملل، موضوع قراردادهاي منعقده ميان دولت و سرمايه‌گذار خارجي است. براي برون رفت از چالش‌هاي مزبور، حقوق بين‌الملل مدام در جستجوي راهي براي نهادينه کردن روابط بين دولت ميزبان و سرمايه‌گذاران خارجي در جريان سرمايه‌گذاري‌ها بوده است تا از طريق شرط التزام ثبات قراردادي را تضمين کند. از اين‌رو معاهدات به‌عنوان يکي از ابزارهاي اصلي حمايت از سرمايه‌گذاران در کشورهاي ميزبان به‌شمار مي‌روند به‌گونه‌اي که سرمايه‌گذاران خارجي به‌منظور بهره‌مندي از حمايت‌هاي مقرر در عهدنامه و تحصيل تضمين‌هاي بيشتر، سعي دارند در چارچوب معاهدات سرمايه‌گذاري منعقده ميان دولت‌ها عمل کنند. به‌طور کلي هدف معاهدات سرمايه‌گذاري علاوه بر تشويق سرمايه‌گذاران خارجي به سرمايه‌گذاري، تعيين رفتار کشور ميزبان در مورد سرمايه‌گذار خارجي است تا در صورت نقض تعهدات، در مقابل دولت متبوع سرمايه‌گذار خارجي، مسئول بوده و بايد خطر مسئوليت‌هاي بين‌المللي را پذيرا باشد.
ضرورت پرداختن به معاهدات از اين جهت قابل اهميت است که امروزه کشورهاي سرمايه‌فرست با درج شروط “ثبات و التزام” در معاهدات ابزارهاي حمايتي لازم را براي اتباع خود فراهم مي‌کنند و در صورت بروز اختلاف، با ارجاع دعاوي به محاکم بين‌المللي از منافع سرمايه‌گذاران دفاع مي‌کنند.
معاهدات بر حسب تعداد کشورهاي ذي‌نفع به چندجانبه و دوجانبه تقسيم مي‌شوند که در ادامه به توضيح هر يک پرداخته مي‌شود.
گفتار اول: معاهدات چندجانبه41
همان‌طور که پيش‌تر گفته شد، در نظام حقوق بين‌الملل عرفي در مورد مسئوليت مدني بين‌المللي دولت در قبال زيان‌هاي وارده به اموال خارجيان و همچنين مسئوليت دولت در قبال سلب مالکيت از خارجيان مقرراتي وضع شده است، ولي قواعد کلي مذکور علاوه بر اختلاف‌نظرهاي عمده‌اي که در تفسير و اعمال آنها از سوي ديوان‌هاي بين‌المللي وجود دارد، نگراني‌هاي سرمايه‌گذاران خارجي و دول متبوع آنها را برطرف نمي‌سازد. از اين‌رو تلاش‌هايي براي انعقاد عهدنامه‌هاي چندجانبه در ارتباط با مقررات حاکم بر سرمايه‌گذاري خارجي صورت گرفته که هيچ کدام از آنها نتيجه موفقيت‌آميزي نداشته است.42
معاهده چندجانبه به‌عنوان توافق الزام‌آور ميان سه طرف يا بيش‌تر در ارتباط با موضوع مشترک تعريف شده است.43
در تعريفي ديگر، معاهده چندجانبه عبارت از توافق ميان چند دولت به‌منظور حمايت و تضمين از سرمايه‌گذاري‌هاي شرکت‌ها در کشورهاي خارجي است.44 با توجه به شيوع سرمايه‌گذاري مستقيم خارجي، وجود يک چنين توافقي در دستور کار هر سازمان بين‌المللي انتظار مي‌رود.
بند اول : تاريخچه
نتيجه مطالعات گروهي از کارشناسان بانک جهاني در خصوص امکان تهيه پيش‌نويس عهد‌نامه‌اي چندجانبه در مورد سرمايه‌گذاري خارجي اين شد که امکان تنظيم و تصويب چنين موافقت‌نامه‌‌اي در شرايط و اوضاع احوال جهاني فعلي وجود ندارد و به‌جاي آن اقدام به تنظيم دستورالعمل بانک جهاني در مورد سرمايه‌گذاري خارجي کرد که حاوي مقررات ارشادي و فاقد قدرت اجرايي در مورد جنبه‌هاي حقوقي سرمايه‌گذاري خارجي بود.45
با آغاز مذاکرات ايجاد معاهده چندجانبه در مورد سرمايه گذاري46 در نشست سالانه دولت‌هاي عضو سازمان همکاري اقتصادي و توسعه47 در سطح وزيران در ماه مه سال 1995، اولين نشست کارگروه مذاکره در 27 سپتامبر با شرکت نمايندگاني از 25 کشور عضو سازمان و کميسيون اروپا برگزار شد. در بيانيه نشست اعلام شد که معاهده چندجانبه سرمايه‌گذاري معاهده‌اي مبتني بر جريان آزاد خواهد بود که به روي تمامي کشور‌ها اعم از عضو و غير عضو باز است تا در فرآيند مذاکرات به‌عنوان طرف مشورت واقع شوند. هدف از مذاکرات ارائه چارچوب جامع چندجانبه‌اي بود براي سرمايه‌گذاري بين‌المللي با استانداردهاي بالا به‌منظور آزادسازي رژيم‌هاي سرمايه‌گذاري و حمايت از سرمايه‌گذاري با روش‌هاي مؤثر حل و فصل اختلافات که به روي کشورهاي غير عضو باز باشد. به هر حال اين مذاکرات در آوريل 1998 متوقف و ديگر از سر گرفته نشد.48
بند دوم : هدف از تدوين پيش‌نويس
خواسته اصلي از تدوين پيش‌نويس، تصويب آن از سوي کشورهاي توسعه‌يافته عضو سازمان همکاري اقتصادي و توسعه بود تا



قیمت: تومان

این نوشته در مقالات و پایان نامه ها ارسال شده است. افزودن پیوند یکتا به علاقه‌مندی‌ها.

دیدگاهتان را بنویسید